3ـ عرف‌ در حقوق‌ کشورهای‌ گروه‌ آنگلوساکسون‌

 برای‌ مطالعه‌ مقایسه‌ای‌ عرف‌ در حقوق‌ گروه‌ آنگلوساکسون‌ چاره‌ای‌ نیست‌ جز آنکه‌ اشاره‌ای‌ هرچند مختصر به‌ این‌ نوع‌ حقوق‌ که‌ به‌ سبک‌ و رنگ‌ و جلوة‌ خاصی‌ است‌ به‌ عمل‌ آید.

 با آنکه‌ حقوق‌ بریتانیا از حقوق‌ رم‌ و حقوق‌ کلیسا هردو متأثر گردیده‌ ولی‌ هیچ‌گاه‌ مانند حقوق‌ فرانسه‌ به‌ طور کامل‌ به‌ وسیلة‌ حقوق‌ رم‌ و یا از طریق‌ رخ‌ دادن‌ انقلاب‌ و استقرار کامل‌ شیوة‌ قانونگذاری‌ تجدید حیات‌ در طول‌ تاریخ‌ به‌ طور آرام‌ و یکنواخت‌ به‌ سیر و حیات‌ تکامل‌ بخش‌ خود ادامه‌ نداده‌ است‌. به‌ این‌ مناسبت‌ اکثر حقوقدانان‌ آن‌ کشور تصور می‌نمایند در صورت‌ قبول‌ اسلوب‌ قانونگذاری‌ به‌ سنن‌ حقوق‌ آنها لطمه‌ وارد می‌شود و حال‌ آنکه‌ پذیرفتن‌ چنین‌ سبکی‌ هیچ‌ گاه‌ ملازمه‌ با الغای‌ همة‌ سنن‌ حقوقی‌ گذشته‌ ندارد. چنان‌ که‌ حتی‌ انقلاب‌ کبیر فرانسه‌ باعث‌ گسیختگی‌ همة‌ رشته‌های‌ تأسیسات‌ حقوقی‌ سابق‌ فرانسویان‌ نگردید [داوید: 213 ش 261].

 بنابراین‌ از خصایص‌ ذاتی‌ حقوق‌ انگلستان‌ اعتقاد به‌ حفظ‌ سنن‌ و سوابق‌ حقوقی‌ می‌باشد که‌ از تاریخ‌ آن‌ سرزمین‌ پدید آمده و با آن‌ عجین‌ شده‌ است‌.

 قدیمی‌ترین‌ دوران‌ حقوق‌ انگلستان‌ عصر آنگلوساکسونهاست‌ که‌ در سال‌ 1066 میلادی‌ با تسلط‌ نرماندها به‌ آن‌ سرزمین‌ خاتمه‌ می‌پذیرد. اسم‌ مرکب‌ آنگلوساکسون‌ یادگار نام‌ دو قبیلة‌ ژرمنی‌، یعنی‌ آنگلها و ساکسونها است‌ که‌ در قرن‌ ششم‌ میلادی‌ به‌ اتفاق‌ ژوتها و دانواها، دو قبیلة‌ هم‌ نژاد خود، بریتانیای‌ کبیر را تسخیر و حقوق‌ خود را در آن‌ سرزمین‌ متداول‌ کردند. پیش‌ از تسلط‌ این‌ قبایل‌ رومیها نزدیک‌ چهار قرن‌ در آنجا حکمرانی‌ داشته‌اند ولی‌ اثر حقوقی‌ برجسته‌ای‌ از آنها در آنجا بجا نمانده‌ است‌. به‌ این‌ مناسبت‌ به‌ نظر دانشمندان‌ علم‌ حقوق‌: تاریخ‌ حقوق‌ آن‌ کشور از زمان‌ تسلط‌ و استقرار قبایل‌ متعدد ژرمنی‌ در آن‌ خطه‌ آغاز می‌گردد.

 در این‌ دوران‌ اهالی‌ بریتانیا به‌ هدایت‌ و ارشاد سنّت‌ آگوسنن‌ دوکانتوربری‌ به‌ دین‌ مسیحی‌ گرویدند و قوانین‌ مختصری‌ که‌ شامل‌ روابط‌ محدودی‌ می‌گردید، در آن‌ سرزمین‌ تدوین‌ شد که‌ عمده‌ترین‌ آنها قوانین‌ پادشاه‌ دانواکانوت‌ بود. در دوران‌ آنگلوساکسنها حقوق‌ مانند گذشته‌ به‌ صورت‌ محلی‌ و عرفی‌ باقی‌ ماند، و به‌ شکل‌ عام‌ در نیامد و از آن‌ اثری‌ به‌ جا نماند. جز آنکه‌ به‌ نظر بعضی‌ مؤلفین‌: هیأت‌ منصفه‌ از بعضی‌ مقررات‌ آن‌ زمان‌ ناشی‌ شده‌ است‌. مع‌الوصف‌ می‌توان‌ برخی‌ از ریشه‌های‌ حقوق‌ فعلی‌ انگلستان‌ را در عرفهای‌ بسیار کهن‌ و قدیمی‌ و فراموش‌ شدة‌ آن‌ عهد جستجو کرد [داوید: 315].

 به‌ سال‌ 1066 میلادی‌ گیوم‌ فاتح‌ دوک‌ دونرماندی‌، انگلستان‌ را تسخیر کرد و با تأسیس‌ حکومت‌ مرکزی‌ قومی‌ ومستغنی‌ از تجارب‌ اداری‌ و با برانداختن‌ حکومت‌ قبیله‌ها منشأ تحول‌ عظیم‌ و بی‌ سابقه‌ای‌ در حقوق‌ آن‌ سرزمین‌ گردید. وی‌ که‌ مدعی‌ بود بر سرزمین‌ بریتانیا، نه‌ به‌ عنوان‌ فاتح‌ بلکه‌ به‌ مثابة‌ وارث‌ حکم‌ می‌کرد حفظ‌ حقوق‌ آنگلوساکسنها را وجه‌ همت‌ خود قرار داد. چنان‌که‌ هنوز نیز پس‌ از گذشت‌ قرون‌ و اعصار، در صورت‌ ضرورت‌ و بر حسب‌ موقعیت‌، در مواردی‌ به‌ آن‌ حقوق‌ کهن‌ و باستانی‌ مراجعه‌ می‌گردد.

 پس‌ از تسلط‌ نرماندها و تأسیس‌ حکومت‌ مرکزی‌ با آنکه‌ زمینه‌ از هر حیث‌ برای‌ ایجاد حقوق‌ عام‌ و یکنواخت‌ فراهم‌ شده‌ بود ولی‌ تا دیرباز عرفهای‌ محلی‌ به‌ دقت‌ مورد عمل‌ قرار می‌گرفتند و سازمان‌ قضایی‌ کلیسا نیز حقوق‌ کلیسایی‌ را دربارة‌ همة‌ مسیحیان‌ اجرا می‌کرد. فراهم‌ آمدن‌ حقوق‌ عام‌ یعنی‌ کامن‌ لا در آن‌ سرزمین‌ به‌ دست‌ دادگاههای‌ پادشاهی‌  وست‌ می نیستر که‌ از دادگاههای‌ دوران‌ ملوک‌ الطوایفی‌ منشعب‌ شده‌ بود، انجام‌ پذیرفت‌. این‌ محاکم‌ به‌ مناسبت‌ نام‌ محلی‌ که‌ در قرن‌ سیزدهم‌ در آنجا استقرار داشتند به‌ این‌ نام‌ مشهود گردیدند و بنا به‌ ضرورتهای‌ جدید و برای‌ حل‌ مسائل‌ مربوط‌ به‌ پادشاه‌ و امپراتوری‌ تشکیل‌ شدند و چون‌ بیشتر واجد جنبة‌ سیاسی‌ بودند تا قضایی‌ نمی‌توانستند راه‌ حلهای‌ خود را به‌ طور مستقیم‌ بر عرفهای‌ نواحی‌ یا حقوق‌ رم‌ مبتنی‌ سازند مع‌ الوصف‌ قضاوت‌ این‌ دادگاهها بسیاری‌ از عناصر و مواد آرا خود را از راه‌ انتخاب‌ و ترکیب‌ عرفهای‌ متنوع‌ محلی‌ استنتاج‌ می‌کردند و از حقوق‌ رم‌ نیز مدد می‌جستند و آنها را به‌ طرزی‌ ماهرانه‌ تغییر شکل‌ می‌دادند و در آرا خود جذب‌ و به‌ صورت‌ کاملاً نوی‌ مطرح‌ می‌ساختند که‌ تصمیمات‌ آنان‌ به‌ شکل‌ عمل‌ عقلی‌ محض‌ تلقی‌ می‌گردید و خود آنان‌ نیز برای‌ حفظ‌ شئون‌ و استقلال‌ رأی‌ خود هیچ‌ گاه‌ موضوع‌ استفاده‌ از این‌ منابع‌ را متذکر نمی‌شدند.

 به‌ این‌ ترتیب‌ کامن‌ لا به‌ عنوان‌ حقوقی‌ که‌ تنها بیان‌ کنندة‌ احساس‌ قاضی‌ انگلستان‌ می‌باشد مشهود و از سازش‌ سیاسی‌ قرن‌ سیزدهم‌ که‌ عمده‌ترین‌ دوران‌ تشکیل‌ آن‌ است‌، ناشی‌ شده‌ است‌ [داوید: 237 ش 276]. بنابر آنچه‌ که‌ گذشت‌ روشن‌ می‌گردد که‌ به‌ جای‌ عمل‌ قانونگذاری‌، که‌ در کشورهای‌ دارای‌ حقوق‌ نوشته‌ رواج‌ دارد، در انگلستان‌ وظیفة‌ تهیة‌ حقوق‌ عام‌ را تاریخ‌ به‌ عهده‌ دادگاههای‌ پادشاهی‌ وست‌ می‌نیستر محول‌ ساخته‌ و در بنیاد این‌ حقوق‌ برخی‌ از عرفهای‌ محلی‌ که‌ اینک‌ به‌ فراموشی‌ مطلق‌ سپرده‌ شده‌، نهفته‌ است‌. از اینجا درستی‌ گفتة‌ بنتام‌ که‌ حقوق‌ این‌ سرزمین‌ را ساخته‌ دست‌ قاضی‌ قلمداد کرده‌، آشکار می‌گردد [افشار: 46].

 در کنار دیوانهای‌ وست‌ می‌نیستر در انگلستان‌ دادگاههای‌ انصاف‌ قرار داشتند که‌ در آرای‌ آنها عرف‌ نقشی‌ نداشته‌ است‌ توضیح‌ مطلب‌ آنکه‌ چنانچه‌ آرای‌ دیوانهای‌ وست‌ می‌نیستر در انگلستان‌ دادگاههای‌ انصاف‌ قرار داشتند که‌ در آرای‌ آنها عرف‌ نقشی‌ نداشته‌ است‌ توضیح‌ مطلب‌ آنکه‌ چنانچه‌ آرای‌ دیوانهای‌ مذکور به‌ نظر عادلانه‌ و منصفانه‌ نبودند برای‌ متظلم‌ فقط‌ یک‌ راه‌ باقی‌ می‌ماند و آن‌ مراجعة‌ مستقیم‌ به‌ پادشاه‌ بود. پادشاه‌ رسیدگی‌ به‌ این‌ قبیل‌ شکایات‌ را به‌ مهردار که‌ واجد مقام‌ ممتازی‌ بود و به‌ سنّت‌ مسیحیان‌ اعترافات‌ شاه‌ را استماع‌ می‌کرد و به‌ طبع‌ به‌ اسرار واقف‌ می‌شد، محول‌ می‌کرد [افشار: 329].

 به‌ مرور بر تعداد مراجعات‌ و شکایات‌ رسیده‌ به‌ مهردار افزوده‌ گردید تا آنجا که‌ وی‌ ناگزیر شد برای‌ آنکه‌ امکان‌ رسیدگی‌ به‌ همة‌ شکایات‌ فراهم‌ گردد، دادگاههایی‌ به‌ نام‌ خود ترتیب‌ دهد که‌ بعداً به‌ نام‌ دادگاههای‌ انصاف‌ مشهور گردیدند [افشار: 46].

 رسیدگی‌ این‌ دادگاههای‌ اختصاصی‌ بر اساس‌ آیین‌ دادرسی‌ کتبی‌ مأخوذ از کلیسا استوار بود و با اصول‌ مورد متابعت‌ در دیوانهای‌ وست‌ می‌نیستر تفاوت‌ داشت‌. اصول‌ و قواعد حقوقی‌ آن‌ نیز در مقیاس‌ وسیعی‌ از حقوق‌ رم‌ و کلیسا اقتباس‌ شده‌ بودند. قضاوت‌ این‌ دادگاهها نیز از نظر سیاسی‌ بیشتر مطلوب‌ بود؛ زیرا از یک‌ طرف‌ تمسک‌ به‌ حقوق‌ رم‌ و کلیسا که‌ برخلاف‌ کامن‌ لا مستلزم‌ مداخله‌ مستمر هیأت‌ منصفه‌ نبودند بیشتر خوش‌ آیند بود و از سوی‌ دیگر، آیین‌ دادرسی‌ کتبی‌ و غیرعلنی‌ توأم‌ با سخت‌گیریهای‌ مذهبی‌ مهردار بر آیین‌ دادرسی‌ شفاهی‌ و عمومی‌ کامن‌ لا برتر شمرده‌ می‌شد [داوید: 330]. به‌ این‌ ترتیب‌ مشاهده‌ می‌گردد که‌ چگونه‌ در این‌ سرزمین‌ دادگاههای‌ انصاف‌ بااصول‌ و موازین‌ خاصی‌ که‌ از عرفهای‌ محلی‌ دور بوده‌اند، [جوان ج 1: 23] پایه‌ریزی‌ گردیده‌ و گسترش‌ یافته‌اند و قواعد انصاف‌ به‌ عنوان‌ مکمل‌ و مصحح‌ کامن‌ لا پذیرفته‌ گردیده‌اند و از جهات‌ ممیزه‌ آنها اعمال‌ آنها از طرف‌ دادگاههای‌ مهردار در قرنهای‌ 15 و 16 میلادی‌ بوده‌ است‌.

 در زمینة‌ حقوق‌ انگلستان‌ علاوه‌ بر کامن‌ لا و قواعد انصاف‌ قوانین‌ متعددی‌ وضع‌ گردیده‌ که‌ نیازی‌ به‌ بررسی‌ آنها در اینجا نیست‌ جز آنکه‌ باید تصریح‌ گردد که‌ ارزش‌ آن‌ همواره‌ در درجة‌ دوم‌ اهمیت‌ قرار داشته‌ است‌[افشار: 56]  از این‌ رو حقوق‌ این‌ سرزمین‌ از سابق‌ بر حسب‌ آنکه‌ مبنای‌ آن‌ عرفی‌ یا تقننی‌ بوده‌ به‌ دو بخش‌ یعنی‌ کامن‌ لا و استاتولاو منقسم‌ گشته‌ است‌ و برای‌ پی‌ بردن‌ به‌ نقش‌ عرف‌ در حقوق‌ کشور مذکور ناگزیر باید بررسی‌ بیشتری‌ دربارة‌ کامن‌ لا صورت‌ گیرد [سلجوقی: 23].

4ـ عرف‌ و عادت‌ در نظام‌ حقوقی‌ کامن‌ لا

کامن‌ لا به‌ وجوه‌ مختلفی‌ تعریف‌ گردیده‌ از جمله‌ بنا به‌ تعریف‌ کاملاً منفی‌ عبارت‌ است‌ از: قسمتی‌ از حقوق‌ که‌ منبع‌ آن‌ قوانین‌ یا مقررات‌ ناشی‌ از قوة‌ قانونگذاری‌ نباشد. یا به‌ گفتة‌ کنت‌: عبارت‌ است‌ از، رسوم‌ و قواعدی‌ است‌ که‌ در مورد حکومت‌، اشخاص‌ و اموال‌ قابل‌ اعمال‌ می‌باشد و نیروی‌ آن‌ بر اعلام‌ صریح‌ قانونگذار نمی‌باشد[تنک: 86].

 این‌ تعریف‌ نظیر تعریفی‌ است‌ که‌ از عرف‌ به‌ عمل‌ آمده‌ و کامل‌ نمی‌باشد جز آنکه‌ طی‌ آن‌ به‌ یکی‌ از جهات‌ ممیزه‌  کامن‌ لا و قانون‌ اشاره‌ شده‌ است‌. بنا به‌ تعریف‌ دیگر کنت‌: قانون‌ اثر ارادة‌ قانونگذار است‌ و  کامن‌ لا جز قوانینی‌ که‌ به‌ وسیلة‌ زمان‌ معمول‌ گردیده‌، نمی‌باشد [تنک: 91 ـ 92].

 به‌ موجب‌ تعریف‌ دیگر،  کامن‌ لا سبک‌ حقوقی‌ خاصی‌ است‌ که‌ روش‌ آن‌ در حل‌ اختلافات‌ و دعاوی‌ مبتنی‌ بر سنن‌ و اصول‌ و تجارب‌ قضایی‌ می‌باشد که‌ در آرای‌ قضات‌ مندرج‌ گردیده‌اند و نتیجه‌ وضعیت‌ روحی‌ خاصی‌ است‌ که‌ وفق‌ آن‌ امور در حالت‌ مرکب‌ خود همان‌ طور که‌ در خارج‌ وجود دارند نه‌ به‌ صورت‌ تجریدی‌ و انتزاعی‌، مورد سنجش‌ و ارزیابی‌ قرار می‌گیرند. در این‌ سبک‌ ترجیح‌ داده‌ می‌شود که‌ با رعایت‌ احتیاط‌ بر اساس‌ اصول‌ تجربی‌ و بر طبق‌ عدالتی‌ که‌ مقتضی‌ هر مورد خاصی‌ می‌باشد، رفتار گردد. چنین‌ راه‌ حلهایی‌، بنا به‌ اعتقاد طرفداران‌ آن‌ ناشی‌ از عادت‌ به‌ واقع‌ بینی‌ و حل‌ وقایع‌ بنا بر طبیعت‌ و مقتضیات‌ خاص‌ آنها می‌باشد [تنک: 86]. به‌ موجب‌ مندرجات‌ یکی‌ از آرای  کامن‌ لا مجموعه‌ اصولی‌ است‌ که‌ بر حسب‌ تصمیم‌ عقلا تحقیق‌ یافته‌ و از یک‌ رسم‌ عام‌ و بسیار کهن‌ نتیجه‌ شده‌ و روز به‌ روز با آرای‌ مختلف‌ قضایی‌ تضمین‌ بیشتری‌ یافته‌ است‌. این‌ تعریف‌ نزدیک‌ به‌ تعریفی‌ است‌ که‌ حقوقدانان‌ قدیم‌ فرانسه‌ از عرف‌ به‌ عمل‌ آورده‌اند [تنک: 92]. طبق‌ رأی‌ دیگر  کامن‌ لا مجموعه‌ای‌ از آرای‌ مختلف‌ قضایی‌ است‌ که‌ به‌ مرور تشکیل‌ یافته‌ و در آن‌ کوشش‌ به‌ عمل‌ آمده‌ تا در مسائل‌ مطروحه‌ آنچه‌ عادلانه‌ است‌، حاکمیت‌ یابد [تنک: 92 ـ 93]. از دو رأی‌ اخیرالذکر در رأی‌ اول‌ به‌ خصیصه‌ عرفی‌ و در رأی‌ دوم‌ به‌ خصیصه‌ قضایی‌  کامن‌ لا توجه‌ و استناد به‌ عمل‌ آمده‌ است‌.

 امروز  کامن‌ لا از همه‌ تصمیماتی‌ که‌ در روزگار گذشته‌ به‌ وسیلة‌ قضات‌ اتخاذ گردیده‌اند، تشکیل‌ می‌یابد. مبنای‌ این‌ آرا به‌ طور مسلّم‌ افکاری‌ بوده‌ که‌ در زمان‌ صدور رأی‌ در محیطی‌ که‌ صادر کنندگان‌ آنها می‌زیسته‌اند، به‌ حالت‌ عرفی‌ متداول‌ بوده‌ است‌ و اکنون‌ از آنها به‌ عنوان‌ عرفهای‌ بسیار قدیمی‌ و به‌ خاطر نیامدنی‌ یاد می‌شود و نخستین‌ بار توسط‌ هیأت‌ قضایی‌ دادگاههای‌ وست‌ می‌نیستر مأمور اجرای‌ حقوق‌ در سراسر سرزمین‌ انگلستان‌، در آرای‌ قضایی‌ منعکس‌ گردیده‌ و به‌ صورت‌ رسمی‌ و مکتوب‌ وارد زندگی‌ عملی‌ مردم‌ شده‌اند. بنابراین‌  کامن‌لا از حیث‌ تاریخی‌، عرفی‌ و از نظر سازمانی‌ قضایی‌ می‌باشد [تنک: 94].

 خصیصه‌ عرفی‌ یا به‌ بیان‌ کلی‌تر، غیر قضایی‌  کامن‌ لا در هزاران‌ رأی‌ مطرح‌ گردیده‌ و هنوز نیز به‌ هنگام‌ ضرورت‌ توسط‌ آرای‌ جدید تأیید می‌گردد. در این‌ آرا همواره‌ این‌ فکر تکرار شده‌ که‌ مجموعة‌ آرا نه‌ همة‌  کامن‌ لا و نه‌ حتی‌ قسمتی‌ از آن‌ بلکه‌ وسیله‌ و ابزار بیان‌ آن‌ می‌باشد. بنابراین‌ استنباط‌  کامن‌ لا حقوقی‌ مقدم‌ و برتر از آرای‌ صادره‌ است‌ و این‌ آرا دلیل‌ مستحکم‌ بر اثبات‌ وجود آن‌ می‌باشد. چنان‌که‌ بلاکستون‌ نیز آن‌ را «حقوق‌ به‌ صرافت‌ طبع‌» دانسته‌ است‌ و به‌ نظر او: «تصمیمات‌ قضایی‌ جز ابزار تشریح‌ و بیان‌ و وسیله‌ شناسانیدن‌ آن‌ و به‌ طور کلی‌ تعیین‌ کننده‌ ونشان‌ دهنده‌ محتوای‌ آن‌ نیستند و قضات‌ امنای‌ حقوق‌ و هاتف‌ زندة‌ آنند» [تنک: 99]. کامن‌ لا بر سه‌ اصل‌ استوار است‌ که‌ عبارت‌ است‌ از:

 الف‌. احترام‌ به‌ سوابق‌ قضایی‌؛

 ب‌. استعانت‌ از هیأت‌ منصفه‌ به‌ منظور بررسی‌ جهات‌ عملی‌ و عینی‌ واقعه‌؛

 ج‌. برتر شناختن‌ حقوق‌ نسبت‌ به‌ همه‌ سازمانهای‌ اجتماعی‌ و الزام‌ همه‌ اشخاص‌ حقیقی‌ یا حقوقی‌ اعم‌ از حقوق‌ خصوصی‌ و عمومی‌ به‌ متابعت‌ از آن‌ [تنک: 89]. به‌ اقتضای‌ شرایط‌ متفاوت‌ کشورهایی‌ که‌ در قلمرو آن‌ قرار دارند به‌ مرور در این‌ اصول‌ و درجة‌ ارزش‌ آنها تغییراتی‌ حاصل‌ آمده‌ چنان‌ که‌ در انگلستان‌ ضمن‌ کاسته‌ شدن‌ از اهمیت‌ و نقش‌ هیأت‌ منصفه‌ به‌ قوت‌ و استحکام‌ سابقة‌ قضایی‌ افزوده‌ گردیده‌ و بر عکس‌ در کشور ایالات‌ متحده‌ آمریکا ارزش‌ سابقة‌ قضایی‌ به‌ منظور طرد سوابق‌ مربوط‌ به‌ دوران‌ حاکمیت‌ انگلستان‌ و ابراز شخصیت‌ مستقل‌ در مقابل‌ آن‌ کاهش‌ یافته‌ است‌ [تنک: 91]. حوزة‌ جغرافیایی‌ نظام‌ حقوقی‌  کامن‌ لا عبارت‌ است‌ از انگلستان‌، ایرلند، استرالیا، زلاندنو، کانادا، کشورهای‌ متحده‌ آمریکای‌ شمالی‌، هندوستان‌، سیلان‌ و اسکاتلند.

 عرف‌ در حال‌ حاضر نقش‌ بسیار محدود در حقوق‌ انگلستان‌ ایفا می‌کند به‌ موجب‌ قاعده‌ای‌ که‌ مقرر می‌دارد که‌ عرف‌ برای‌ اینکه‌ الزامی‌ شود باید جنبة‌ باستانی‌ داشته‌ باشد، هرگونه‌ نقش‌ مهمی‌ از عرف‌ محلی‌ سلب‌ شده‌ است‌. قانونی‌ از سال‌ 1269 میلادی‌ که‌ هنوز هم‌ لازم‌ الاجرا است‌، اعلام‌ کرده‌ است‌ که‌ عرف‌ باستانی‌ آن‌ است‌ که‌ پیش‌ از سال‌ 1189 میلادی‌ وجود داشته‌ است‌.

 و به‌ این‌ ترتیب‌ شرط‌ مذکور را روشن‌ کرده‌ است‌. بی‌ گمان‌ امروزه‌ اثبات‌ چنین‌ قدمتی‌ لازم‌ نیست‌ ولی‌ هرگاه‌ اثبات‌ شود که‌ یک‌ عرف‌ نمی‌توانسته‌ است‌ در سال‌ 1189 میلادی‌ وجود داشته‌ باشد آن‌ عرف‌، از لحاظ‌ حقوقی‌ در انگلستان‌ لازم‌ الاجرا تلقی‌ نمی‌شود [داوید: 379].

 بنابراین‌ عرف‌ و عادت‌ در حقوق‌ انگلیس‌ یک‌ عرف‌ واقعی‌ نیست‌ بلکه‌ عرف‌ و سابقه‌، منشورهایی‌ است‌ که‌ در سال‌ 1189 میلادی‌ زمان‌ تاجگذاری‌  ریچارد شیردل‌ از طرف‌ دادگاههای‌ شاهی‌ انگلیس‌ صادر و به‌ آنها عمل‌ شده‌ است‌ و این‌ است‌ معنای‌ آن‌ جمله‌ که‌ گفته‌اند: عرف‌ و سابقه‌ را قضات‌ دادگاهها در عمل‌ ساخته‌اند و بعد به‌ عنوان‌ اصولی‌ تغییرناپذیر باقی‌ مانده‌ و به‌ همین‌ سبب‌ است‌ که‌ حقوق‌ انگلیس‌ از تاریخ‌ آن‌ جدا نیست‌ و بر این‌ اساس‌ قاضی‌ انگلیس‌ بیش‌ از هر قاضی‌ دیگری‌ باید تاریخ‌ حقوق‌ خود را بداند [نجومیان: 65].

 لازم‌ به‌ ذکر است‌ که‌ عبارت‌ «عرف‌ باید باستانی‌ باشد» از شروط‌ ویژة‌ عرفهای‌ محلی‌ است‌ و در مورد عرفهای‌ بازرگانی‌ چنین‌ شرطی‌ وجود ندارد؛ معهذا اهمیت‌ این‌ عرفها محدود است‌. بویژه‌ از آن‌ جهت‌ که‌ هرگاه‌ عرفی‌ به‌ وسیلة‌ قانون‌ یا رویة‌ قضایی‌ پذیرفته‌ شود جنبة‌ عرفی‌ خود و نیز نرمش‌ و امکان‌ تحول‌ را که‌ لازمه‌ این‌ جنبه‌ است‌ از دست‌ داده‌ و به‌ صورت‌ یک‌ قاعدة‌ قانونی‌ یا قضایی‌ که‌ تابع‌ قاعده‌ سابقه‌ است‌، درمی‌آید.

 برای‌ رفع‌ هرگونه‌ ابهام‌ دربارة‌ عرف‌ در حقوق‌ انگلیس‌ لازم‌ است‌ به‌ بررسی‌ در ارتباط‌ با این‌ نظریه‌ که‌ حقوق‌ عرفی‌ است‌، بپردازیم‌.  رنه‌ داوید [: 379] در این‌ رابطه‌ می‌نویسد: این‌ فکر ناشی‌ از اعتقاد بسیاری‌ از حقوقدانان‌ اروپایی‌ به‌ تقسیم‌بندی‌ زیر است‌: حقوق‌، یا یک‌ حقوق‌ نوشته‌ مبتنی‌ بر کدهاست‌ یا حقوق‌ غیرمکتوب‌ و در نتیجه‌، عرفی‌. حقوق‌ انگلیس‌ هرگز یک‌ حقوق‌ عرفی‌ نبوده‌ است‌ بلکه‌ حقوقی‌ مبتنی‌ بر آرای‌ قضایی‌ می‌باشد. بنابراین‌  کامن‌ لا دارای‌ این‌ نتیجه‌ بوده‌ که‌ سبب‌ نابودی‌ حقوق‌ عرفی‌ انگلیس‌ که‌ در عرفهای‌ محلی‌ متجلی‌بوده‌، شده‌ است‌.