2ـ رابطة‌ عرف‌ و قانون‌ در حقوق‌ اسلامی‌

عرف‌ مانند رودخانه‌ خروشانی‌ است‌ که‌ در بستر مصالح‌ و نیازمندیهای‌ اجتماعات‌ بشری‌ در حرکت‌ است‌، ممکن‌ است‌ گاهی‌ قانونگذار بکوشد که‌ قسمتی‌ از مسیر این‌ رودخانه‌ را عوض‌ کند در این‌ صورت‌ قانون‌ ناسخ‌ عرف‌ می‌شود در بسیاری‌ از موارد قانونگذار علاقه‌ای‌ به‌ تغییر مسیر این‌ رودخانه‌ ندارد و موضع‌ قانونگذاری‌ نسبت‌ به‌ این‌ رودخانه‌ خروشان‌ ممکن‌ است‌ به‌ یکی‌ از صور زیر باشد.

 1ـ قانونگذار قانون‌ را به‌ صورت‌ قایقی‌ بر امواج‌ این‌ رودخانه‌ قرار می‌دهد در این‌ صورت‌ چنین‌ قانونی‌ در مسیر این‌ امواج‌ و در نشیب‌ و فراز آن‌ حرکت‌ می‌کند. اگر مثالی‌ برای‌ این‌ اندیشه‌ از حقوق‌ اسلام‌ بخواهید باید قانون‌ منع‌ ربا را در نظر گرفت‌ به‌ حکم‌ این‌ قانون‌ اموال‌ منقولی‌ که‌ در موقع‌ معامله‌ به‌ کیل‌ یا وزن‌ فروخته‌ می‌شود، موضوع‌ قانون‌ ربا است‌.

 بنابراین‌ ممکن‌ است‌ برخی‌ از کالاها طبق‌ عرف‌ همزمان‌ پیدایش‌ قانون‌ ربا، مکیل‌ و موزون‌ باشند و بعداً در طول‌ تاریخ‌، دیگر به‌ کیل‌ یا به‌ وزن‌ فروخته‌ نشوند، در این‌ صورت‌ چنین‌ کالاهایی‌ نمی‌توانند موضوع‌ قانون‌ ربا باشند. عکس‌ قضیه‌ هم‌ تصور می‌شود یعنی‌ ممکن‌ است‌ در عرف‌ هم‌ زمان‌ پیدایش‌ قانون‌ حرمت‌ ربا کالایی‌ مکیل‌ و موزون‌ نبوده‌ و پس‌ از گذشت‌ سالها یا قانون‌ در عرف‌ تازه‌ای‌ و در نقطه‌ خاصی‌ از جهان‌ به‌ کیل‌ یا به‌ وزن‌ فروخته‌ شود، در این‌ صورت‌ از تاریخی‌ که‌ چنین‌ عرفی‌ پدید می‌آید. چنین‌ کالایی‌ موضوع‌ قانون‌ ربا، قرار می‌گیرد و نمی‌توان‌ چنین‌ کالایی‌ را به‌ صورت‌ معاملات‌ ربوی‌ فروخت‌. به‌ هر حال‌ تغییر عرف‌ در مکیل‌ یا موزون‌ بودن‌ کالاها موجب‌ می‌شود که‌ موضوع‌ قانون‌ منع‌ ربا در حال‌ پویایی‌ قرار گیرد. عرف‌ به‌ این‌ ترتیب‌ زمام‌ حکم‌ ربا را در دست‌ خود می‌گیرد.

 2ـ قانون‌ گاهی‌ در کنار بستر رودخانه‌ عرف‌ قرار می‌گیرد این‌ رودخانه‌ به‌ تدریج‌ و با گذشت‌ روزگار به‌ داخل‌ قانون‌ پیشروی‌ می‌کند و اثر بر قانونی‌ می‌گذارد، این‌ تأثیر را نمی‌توان‌ تفسیر قانون‌ به‌ وسیلة‌ عرف‌ و عادت‌ نامید لکن‌ این‌ رابطه‌ای‌ است‌ بین‌ قانون‌ و عرف‌.

 مثلاً به‌ موجب‌ حدیث‌ هرکس‌ که‌ ادعای‌ مطلبی‌ علیه‌ کسی‌ کند باید اقامة‌ دلیل‌ نماید. ابن‌ عابدین‌ [ج 2: 126] می‌گوید در عرف‌ زمان‌ ما مرسوم‌ چنین‌ است‌ که‌ زنان‌، قبل‌ از مواقعه‌ مهر را از شوهر می‌گیرند پس‌ این‌ یک‌ اماره‌ عرفی‌ به‌ سود زوج‌ است‌. بنابراین‌ اگر زوجه‌ پس‌ از ازدواج‌ و نزدیکی‌ ادعا صداق‌ در دادگاه‌ مطرح‌ کند یک‌ اماره‌ عرفی‌ به‌ سود شوهر وجود دارد که‌ ثابت‌ می‌کند که‌ شوهر مهر را داده‌ است‌ پس‌ بر عهدة‌ زوجه‌ است‌ که‌ خلاف‌ این‌ اماره‌ را ثابت‌ کند؛ بنابراین‌ در این‌ دعوی‌ شوهر که‌ مدعی‌ پرداخت‌ مهر است‌ از دادن‌ بیّنه‌ معاف‌ است‌. بیّنة‌ او همان‌ اماره‌ عرفی‌ است‌ پس‌ اماره‌ عرفی‌ مذکور مخصص‌ قاعدة‌ «البینه‌ علی‌ المدعی‌ و الیمین‌ علی‌ من‌ انکر» گردیده‌ است‌ [لنگرودی: 29].

3ـ اثر عادت‌ در قانونگذاری‌ اسلام‌ و برخورد اسلام‌ با عرفهای‌ موجود

پیش‌ از اسلام‌ عادات‌ و تقلید پایة‌ کلیة‌ مظاهر زندگی‌ عرب‌ بوده‌ و عرب‌ نه‌ در دین‌ و نه‌ در اخلاق‌ و بازرگانی‌ معاملات‌ هیچ‌گونه‌ قانون‌ مدونی‌ نداشته‌، لذا همة امور حقوقی‌ اعراب‌ از جمله‌ معاملات‌ و احوال‌ شخصیه‌ آنان‌ تابع‌ عرف‌ و عادت‌ بوده‌ است‌ و بسیاری‌ از این‌ عرفها نیز سودمند بوده‌اند و هیچ‌ شریعتی‌ نمی‌توانسته‌ آنها را نفی‌ کند. زیرا دانشمندان‌ اسلامی‌ دربارة‌ طرز ایجاد و رواج‌ عرف‌ و عادات‌ ترتیباتی‌ را ذکر کرده‌اند که‌ اشاره‌ آنها در این‌ بحث‌ دارای‌ اهمیت‌ است‌. فقهای‌ اسلامی‌ طریقه‌ و روش‌ پیدایش‌ و رواج‌ عرف‌ را در امور زیر بیان‌ کرده‌اند.

 1ـ بسیاری‌ از عرفها ناشی‌ از نیاز می‌باشند وبرحسب‌ اوضاع‌ طبیعی‌ و اجتماعی‌ و اقتصادی‌ و نظامات‌ مملکتی‌ و عواطف‌ دینی‌ و خصوصیات‌ اخلاقی‌ و ملی‌ مردم‌ و درجه‌ تمدن‌ آنها متفاوتند: مانند شرط‌، وقف‌ اموال‌ منقول‌ و استصناع‌.

 2ـ بخشی‌ از عرفها با آنکه‌ نیاز حقیقی‌ به‌ آنها احساس‌ نمی‌گردد و ضرورت‌ خاصی‌ وجود آنها را توجیه‌ نمی‌کند ولی‌ به‌ مناسبت‌ آنکه‌ یادگار اسلاف‌ و گذشتگانند، مورد احترام‌ جامعه‌ می‌باشند. مانند عرفهای‌ مربوط‌ به‌ شعائر و رسوم‌ مربوط‌ به‌ اعیاد و جشنهای‌ باستانی‌.

 3ـ برخی‌ از عرفها در بادی‌ امراز اراده‌ و تمایل‌ فرمانروایان‌ ناشی‌ شده‌ و صرفاً آمره‌ بوده‌اند ولی‌ به‌ مرور و بر اثر تکرار به‌ صورت‌ عادت‌ در آمده‌اند. مانند مقیاسها، اوزان‌ و گاه‌شماری‌.

 استقرار هر نظام‌ نوین‌ در جامعه‌ باعث‌ به‌ وجود آمدن‌ برخورد و اصطکاک‌ با عرف‌ و عادات‌ موجود در جامعه‌ می‌شود و گاه‌ ممکن‌ است‌ برخورد و مقابله‌ غیرمنطقی‌ و حساب‌ نشده‌ با عرف‌ موجود علی‌ الخصوص‌ عاداتی‌ که‌ مبتنی‌ بر نیاز حقیقی‌ و از نوع‌ اول‌ است‌، باعث‌ اضمحلال‌ و فروپاشی‌ نظام‌ گردد. از این‌ رو لازم‌ است‌ با برقراری‌ نظام‌ نوین‌ اجتماعی‌ با عرف‌ و عادات‌ موجود برخوردی‌ حساب‌ شده‌ و منطقی‌ به‌ عمل‌ آید تا موجب‌ استحکام‌ و تقویت‌ آن‌ نظام‌ نوبنیاد گردد. از این‌ رو لازم‌ است‌ بدانیم‌ که‌ ظهور اسلام‌ در شبه‌ جزیره‌ عربستان‌ و برخورد شریعت‌ اسلام‌ با عرفهای‌ موجود در آن‌ مناطق‌ چگونه‌ بوده‌ است‌ که‌ موجب‌ پذیرش‌ و گسترش‌ روزافزون‌ گردیده‌ است‌. در شریعت‌ اسلام‌ با عرفها و عادات‌ موجود به‌ سه‌ ترتیب‌ رفتار شده‌ است‌.

 1ـ بخشی‌ از آنها که‌ برای‌ حفظ‌ و بقای‌ جامعه‌ ضروری‌ و با مصالح‌ واقعی‌ مردم‌ و مقاصد اسلام‌ سازگار بودند، مورد تأیید و امضا قرار گرفتند.

مانند بسیاری‌ از احکام‌ و مقررات‌ بیع‌، رهن‌، شرکت‌، اجاره‌ و مضاربه‌.

 عرفها و عاداتی‌ که‌ مورد امضا و تأیید شریعت‌ اسلام‌ قرار گرفته‌اند، در فقه‌ اسلام‌ به‌ عنوان‌ احکام‌ امضائی‌ مشهور گردیده‌ و تعداد آنها بسیار است‌.

چنان‏که‌ می‌توان‌ در همه‌ ابواب‌ فقه‌ از آنها سراغ‌ گرفت‌.

 2ـ برخی‌ از آنها که‌ با تغییراتی‌ قابل‌ پذیرفتن‌ بودند، پس‌ از تنقیح‌ و تهذیب‌ مورد تأیید شارع‌ واقع‌ شدند مثل‌ ایلاء.

 3ـ بسیاری‌ دیگر که‌ به‌ هیچ‌وجه‌ قابل‌ قبول‌ نبودند و با مقررات‌ اسلامی‌ هماهنگی‌ نداشتند، مورد نهی‌ قرار گرفتند. مثل‌ بیع‌ ربوی‌ از این‌ جهت‌ با ظهور اسلام‌، عرف‌ و عادت‌ اهمیت‌ پیشین‌ خود را از دست‌ داد و نصوص‌ قرآن‌ و سنّت‌ پایه‌ قانونگذاری‌ قرار گرفت‌. با آنکه‌ علمای‌ اصول‌ عرف‌ و عادت‌ را از ادلة‌ شرعیه‌ نمی‌شمارند، باز عرف‌ و عادت‌ از دریچه‌های‌ گوناگونی‌ به‌ قانونگذاری‌ اسلامی‌ راه‌ یافته‌ است‌ [محمصانی: 227]. مثلاً برخی‌ از نصوص‌ و مخصوصاً نصوص‌ سنّت‌ مبتنی‌ بر عرفند و مثال‌ آن‌ در خصوص‌ مکیل‌ بودن‌ گندم‌ و جوست‌ و طبیعی‌ است‌ وقتی‌ قانونی‌ بر پایة‌ عرف‌ استوار باشد در فهم‌ معانی‌ آن‌ نیز به‌ عرف‌ مراجعه‌ می‌شود. دیگر اینکه‌ سنّت‌ تقریری‌ اغلب‌ عادت‌ عرب‌ را تصویب‌ کرده‌ است‌ چون‌ که‌ پیامبر در برابر همه‌ عادات‌ مستحصن‌ سکون‌ اختیار کرد و به‌ دیدة‌ رضایت‌ نگریست‌ و از این‌ رو همة‌ آنها جزء سنن‌ اسلام‌ گردید و بر این‌ اساس‌ بعضی‌ از علما [صانعی: 81] یکی‌ از عوامل‌ ایجاد اختلاف‌ نظر در بسیاری‌ از مسائل‌ علمی‌ میان‌ مذاهب‌ مختلف‌ فقه‌ اسلامی‌ را خصوصاً در مواردی‌ که‌ نص‌ صریحی‌ در کتاب‌ آسمانی‌ وجود نداشت‌ اجرا و توسعة‌ حقوق‌ اسلامی‌ با توجه‌ به‌ شرایط‌ و آداب‌ و رسوم‌ محلی‌ هماهنگ‌ با عوامل‌ طبیعی‌ ذکر کرده‌اند.